Realismo jurídico

Como um punhado de juristas desmontou a ideia de que a lei é neutra — e descobriu duas formas opostas de olhar para o caos

Em 1897, Oliver Wendell Holmes Jr., então juiz da Suprema Corte Judicial de Massachusetts, subiu a um púlpito em Boston para pronunciar a conferência de abertura da Boston University School of Law. Tinha cinquenta e seis anos, bigode cerrado e uma desconfiança quase física das abstrações. O título do texto lido naquela tarde parecia discreto — The Path of the Law —, porém seu conteúdo era explosivo. Holmes afirmou que a lei deriva da experiência. Acrescentou ainda que a lei funciona como profecia.

“Profecias do que os tribunais farão de fato, e nada mais pretensioso.” A frase, lançada quase de passagem, tornar-se-ia o manifesto informal de uma revolução. Holmes reformulava a própria definição de direito. Retirava da lei a aparência sacerdotal e expunha o homem escondido sob a toga — hesitante, cansado, influenciado pelo café da manhã e pela leitura do jornal. Se a lei consiste em prever o comportamento dos tribunais, toda a arquitetura grandiosa de princípios, regras e deduções lógicas transforma-se numa narrativa de consolo. Serve a funções práticas, embora permaneça ficcional.

Foi desse ambiente intelectual que surgiu o realismo jurídico. O movimento não nasceu como escola sistemática nem como doutrina fechada. Surgiu como atitude intelectual. Karl Llewellyn descreveu-o justamente como uma “atitude em relação ao direito”. Como ocorre com quase todo movimento que questiona fundamentos, ele se dividiu em duas vertentes que, vistas à distância, pareciam próximas, embora revelassem diferenças profundas quando examinadas de perto: o realismo americano e o realismo escandinavo.

O Homem Mau de Boston

Para explicar o realismo americano, Holmes propôs um exercício de imaginação moral. O intérprete deveria assumir o ponto de vista do “homem mau” (bad man). Esse personagem não lê tratados de filosofia jurídica nem se preocupa com coerência doutrinária. Quer apenas saber uma coisa: se agir de determinada maneira, o que o tribunal fará contra ele? Segundo Holmes, justamente esse sujeito — o cínico, o calculista, o predador de esquina — compreende a lei com maior precisão. O jurista erudito e o juiz virtuoso enxergam menos.

A lição tinha dois sentidos. Em primeiro lugar, a lei deixava de ser concebida como corpo de princípios eternos e passava a ser entendida como conjunto de previsões sobre violência institucional. Em seguida, Holmes atacava a imagem do juiz como matemático deduzindo conclusões inevitáveis a partir de axiomas abstratos. Os juízes produzem decisões a partir de experiências, preconceitos, memórias e pressões sociais difíceis de perceber. Holmes dizia que a vida do direito deriva da experiência. No ambiente jurídico, experiência significa o calor da sala de audiências, o tom de voz do advogado, a cor da pele do réu e o humor do magistrado numa manhã específica.

John Chipman Gray levou esse raciocínio ao limite. Para Gray, a lei correspondia simplesmente ao que os tribunais decidiam. Estatutos, doutrinas e códigos funcionavam apenas como fontes de direito, matéria-prima que ganhava vida jurídica quando um juiz a convertia em sentença. A lei, portanto, deixava de existir no papel e passava a existir na decisão judicial.

Llewellyn, professor da Columbia University, tentou impor alguma ordem ao movimento. Negava a existência de uma “escola realista” e insistia na ideia de abordagem intelectual. Ainda assim, identificou algumas marcas comuns: a concepção do direito como processo em fluxo, a percepção de que a sociedade se transforma mais rapidamente que a legislação e a necessidade de separar temporariamente o is do ought para estudar o fenômeno jurídico sem ilusões normativas. Llewellyn descrevia o direito como conjunto de “tarefas jurídicas” (law-jobs), indispensáveis à sobrevivência de grupos humanos organizados. Também advertia que o direito inclui uma ideologia composta de ideais amplamente implícitos, quase invisíveis nos livros.

O realismo americano assumia, assim, a forma de método de desconfiança. Desconfiança diante da lógica formal, dos conceitos abstratos e da promessa de neutralidade jurídica. Roscoe Pound definiu o projeto como esforço de registrar as coisas “como elas são”, em oposição às imagens idealizadas do direito. O movimento possuía ainda dimensão política evidente. Se juízes produzem o direito e juízes são seres humanos, compreender a personalidade de quem aplica a lei torna-se condição prévia para reformá-la. O realismo ganhou força durante o governo de Franklin D. Roosevelt, impulsionado por um progressismo que enxergava o direito como oficina prática e não como templo.

O cirurgião de Uppsala

Enquanto os americanos transformavam o tribunal em objeto de investigação sociológica, filósofos do norte da Europa desenvolviam experiência ainda mais radical. O objetivo deles consistia em demonstrar que conceitos jurídicos como direito, dever, propriedade e obrigação carecem de existência objetiva.

A expressão “realismo escandinavo” surgiria apenas na década de 1940. O movimento, porém, já se desenvolvia havia décadas nas universidades da Suécia, Dinamarca, Finlândia, Islândia e Noruega. Seu fundador, Axel Hägerström, professor em Uppsala, olhava para a metafísica jurídica com o desprezo de um cirurgião diante da homeopatia. Hägerström atacou sistematicamente a ideia de que conceitos como “propriedade” ou “direito subjetivo” possuem existência factual, objetiva e mensurável. Para ele, essas noções eram fantasmas conceituais. O mundo físico não contém nenhuma entidade chamada “direito” que possa ser observada diretamente. O que existe são sentimentos, atitudes psicológicas de aprovação ou desaprovação diante de certos fatos.

Hägerström rejeitava qualquer ciência do dever-ser. Justiça, finalidade e valores pertenciam ao campo da avaliação subjetiva e escapavam ao método científico. Uma ciência jurídica rigorosa precisaria limitar-se aos fatos observáveis. Esses fatos revelam apenas comportamentos humanos, reações emocionais e padrões de coerção. Todo o restante seria mitologia.

Anders Vilhelm Lundstedt, sucessor intelectual de Hägerström, deslocou a análise para a relação entre direito e política. Lundstedt negava a existência de normas válidas fora daquelas produzidas e impostas pelo Estado. Direitos naturais simplesmente inexistiam. Uma norma tornava-se válida quando era aplicada pela máquina estatal. Lundstedt introduzia, contudo, uma nuance importante. O direito precisa refletir os interesses dominantes da sociedade para funcionar de maneira estável. Quando esses interesses entram em conflito ou permanecem obscuros, cabe ao legislador escolher quais políticas serão perseguidas pela lei. Toda produção jurídica parte, segundo ele, da “atitude do público”, dos sentimentos de justiça e do senso comum de justiça compartilhados pela maioria da população. O direito converte-se, nessa perspectiva, numa imagem imperfeita da psicologia coletiva.

Karl Olivecrona aprofundou a dimensão psicológica da análise. Para Olivecrona, o direito deveria ser estudado como fato social. Ele rejeitava a ideia de força vinculante do direito e tratava-a como ilusão linguística, um “delírio da linguagem” existente apenas na mente dos indivíduos. Restavam padrões de comportamento expressos em forma imperativa, distintos de ordens militares ou súplicas religiosas pelo tipo específico de obrigação psicológica que despertavam. O dever jurídico transformava-se numa combinação de ação, linguagem imperativa e psicologia social.

Alf Ross procurou formular um método científico ainda mais rigoroso. Dividia a ciência do direito em dois campos: jurisprudência, dedicada ao estudo das normas jurídicas, e sociologia do direito, voltada ao direito em ação. Ross insistia que ambas representam aspectos da mesma realidade. O objetivo da sociologia jurídica consistiria em descobrir correlações invariantes entre fenômenos jurídicos e sociais, válidas independentemente de tempo e lugar. O comportamento dos juízes dependeria de ideologias compartilhadas pelos magistrados como parte de suas convicções pessoais. Outros fatores — preconceitos de classe, pressões políticas e hábitos institucionais — também influenciam decisões, embora raramente apareçam explicitamente nas rationes decidendi. Funcionam como encenações destinadas a preservar a crença na objetividade judicial. A ciência jurídica, nessa perspectiva, deveria investigar de que modo a lei afeta efetivamente a conduta social.

O Atlântico que os separa

À primeira vista, americanos e escandinavos pareciam integrantes da mesma trincheira intelectual. Ambos defendiam algum tipo de naturalismo e rejeitavam o idealismo jurídico, a metafísica dos valores e a ideia de que o direito ocupa esfera separada da sociedade. A proximidade, entretanto, ocultava diferenças profundas.

Os escandinavos eram naturalistas ontológicos e semânticos. Procuravam definir o que o direito é e concluíam que ele consiste em conjunto de fatos sociais observáveis. Os americanos concentravam-se sobretudo no naturalismo metodológico. Buscavam compreender o funcionamento efetivo do direito mediante estudo de tribunais, decisões judiciais e comportamento concreto dos juízes. Holmes, Walter Wheeler Cook e Felix Cohen também aceitavam formas de naturalismo semântico e ontológico. Lundstedt e Ross, por outro lado, adotavam igualmente componentes metodológicos. As tradições estavam mais próximas filosoficamente do que pareciam. Ainda assim, seus objetos principais divergiam. Os escandinavos privilegiavam análise conceitual; os americanos concentravam-se na adjudicação.

A divergência política era ainda mais marcante. O realismo americano funcionava como extensão do progressismo político. Insistia na presença constante do poder dentro do direito e via o juiz como ator político disfarçado de técnico. O realismo escandinavo procurava separar rigidamente direito, política e moral. Aproximava-se de uma versão naturalizada do positivismo jurídico, distinta do positivismo clássico de John Austin ou Hans Kelsen.

Havia também diferença de temperamento intelectual. Os americanos discutiam extensamente a propriedade como instituição social capaz de moldar relações econômicas e políticas. Os escandinavos quase ignoravam o tema. Quando o abordavam, tratavam-no sobretudo como problema conceitual. Essa diferença revelava contraste mais profundo. Para os americanos, o direito constituía arena de conflitos sociais. Para os escandinavos, ele se aproximava de objeto científico.

Alguns críticos consideram o realismo escandinavo mais fiel ao próprio ideal realista. O argumento sustenta que o direito deve ser compreendido como fato social condicionado por valores mutáveis e pelas necessidades práticas da vida coletiva. Os escandinavos procuraram mostrar que toda ordem jurídica repousa sobre escalas de valor historicamente variáveis. Também sustentaram que o direito expressa as condições de coexistência entre grupos humanos organizados.

Seu impacto

O realismo jurídico jamais se consolidou como teoria unitária. Holmes lançou as sementes iniciais. Llewellyn organizou parte do terreno. Os escandinavos ergueram um edifício intelectual que parece austero visto de fora, embora revele grande complexidade interna. O movimento americano dissolveu-se gradualmente na sociologia jurídica, no law and economics e no critical legal studies. O realismo escandinavo permaneceu mais coeso, embora relativamente isolado, formando juristas habituados à ideia de judge-made law e à análise do direito em termos de fatos observáveis.

O que permaneceu foi uma forma de desconfiança. O realismo jurídico ensinou que a certeza absoluta do direito constitui mito; as regras não se aplicam sozinhas, os juízes não funcionam como máquinas lógicas e o direito natural opera frequentemente como metáfora reconfortante. Julius Stone definiu o movimento como “glosa sobre a abordagem sociológica da jurisprudência”. Lawrence M. Friedman descreveu-o como tentativa de racionalizar e modernizar o direito mediante uso de métodos científicos e atenção às realidades sociais.

Existe ainda algo mais profundo. O realismo jurídico realizou um gesto de coragem intelectual ao tratar a lei como prática humana contingente, imperfeita e moldada por forças que escapam ao controle de seus próprios intérpretes. Os americanos fizeram isso com energia reformista. Os escandinavos seguiram caminho mais frio e analítico. Entre essas duas tradições, o direito moderno encontrou nova pergunta para habitar. A questão deixou de ser “o que a lei ordena?” e passou a ser “quem produz a lei, como a produz e por que obedecemos?”

Holmes, com a ironia que lhe era característica, já intuía a resposta. O homem mau — o cínico, o predador, aquele que desconfia dos princípios — compreende o jogo jurídico porque nunca acreditou completamente nas ilusões que o sustentam.