Henry Sumner Maine (1822-1888) foi jurista e historiador do direito britânico. Lecionou Direito Civil na Universidade de Cambridge entre 1847 e 1854 e Jurisprudência em Oxford entre 1869 e 1877. Serviu também como membro do Conselho do Governador-Geral da Índia, de 1862 a 1869, e ocupou o cargo de Vice-Chanceler da Universidade de Calcutá. Foi nomeado cavaleiro em 1871.
Sua obra mais influente, Ancient Law, publicada em 1861, expõe a tese central de que o movimento das sociedades progressivas tem sido, até então, um movimento de status para contrato. Essa ideia capta a transição das sociedades arcaicas, nas quais os indivíduos estavam ligados de forma rígida ao seu status dentro de grupos tradicionais, como a família patriarcal, para as sociedades modernas, nas quais os indivíduos são vistos como agentes autônomos, livres para firmar contratos e associações. Nesse processo, a unidade social fundamental se desloca da família para o indivíduo.
Vale compará-la à distinção proposta por Ferdinand Tönnies entre Gemeinschaft e Gesellschaft. Maine contribuiu para o desenvolvimento da antropologia jurídica e da sociologia do direito, e influenciou Émile Durkheim e Max Weber. Sua visão da Índia como sociedade “não progressiva” reflete o viés colonial de seu tempo. Ainda assim, Ancient Law pode ser lida como defesa implícita dos direitos das mulheres casadas, e nesse sentido antecipa os Married Women’s Property Acts de 1870 e 1882.
No capítulo V de Ancient Law, Henry Sumner Maine caracteriza a evolução das sociedades progressivas como uma passagem do status, posição atribuída ao indivíduo, para o contrato, estipulação voluntária entre as partes. Em matéria de soberania estatal, porém, o indivíduo permanece sob o jugo de um status imposto, a nacionalidade atribuída, a menos que decida se mudar para outro território e aceitar ali um status igualmente imposto, ou seja, outra nacionalidade. O contrato livre, que permitiria à pessoa decidir se deseja pertencer a determinado grupo administrativo, a qual grupo e por quanto tempo, ainda não existe sob o territorialismo estatal. Tornar essa escolha contratual possível deveria ser um objetivo central para todos os indivíduos que valorizam a liberdade.
Segue uma tradução livre:
O movimento das sociedades progressivas seguiu um caminho uniforme em um aspecto. Ao longo de todo o seu percurso, esse movimento distinguiu-se pela dissolução gradual da dependência familiar e pelo crescimento, em seu lugar, da obrigação individual. O indivíduo substitui, pouco a pouco, a família como unidade considerada pelas leis civis. Esse avanço ocorreu em ritmos variados de velocidade. Existem sociedades não inteiramente estacionárias nas quais o colapso da antiga organização só pode ser percebido mediante estudo cuidadoso dos fenômenos que apresentam. Qualquer que seja o ritmo, porém, a mudança não sofreu reação nem recuo, e os aparentes retrocessos revelam-se, quando examinados, resultado da absorção de ideias e costumes arcaicos vindos de alguma fonte inteiramente estranha. Também não é difícil perceber qual é o vínculo entre os homens que substitui gradualmente aquelas formas de reciprocidade de direitos e deveres originadas na família. Esse vínculo é o contrato. Partindo, como de um extremo da história, de uma condição social em que todas as relações entre as pessoas se resumem às relações de família, parecemos ter avançado, passo a passo, rumo a uma fase da ordem social em que todas essas relações nascem do livre acordo entre indivíduos.
Na Europa Ocidental, o progresso alcançado nessa direção foi considerável. O status do escravo desapareceu, suplantado pela relação contratual entre o criado e seu senhor. O status da mulher sob tutela, entendida a tutela como exercida por pessoas diferentes do marido, também deixou de existir: da maioridade ao casamento, todas as relações que ela venha a formar são relações contratuais. Do mesmo modo, o status do filho sob o poder paterno não encontra lugar verdadeiro no direito das sociedades modernas. Se alguma obrigação civil une o pai ao filho maior de idade, é uma obrigação à qual somente o contrato confere validade legal. As exceções aparentes pertencem justamente àquela categoria que confirma a regra. A criança antes da idade do discernimento, o órfão sob tutela, o declarado incapaz por sentença: todos têm suas capacidades e incapacidades reguladas pelo direito das pessoas. A razão dessa regulação varia na linguagem convencional de cada sistema jurídico, mas, em essência, é enunciada da mesma forma por todos. A maioria dos juristas mantém-se fiel ao princípio de que as classes de pessoas mencionadas estão sujeitas a controle externo pelo único motivo de não possuírem a faculdade de julgar seus próprios interesses. Faltam-lhes, em outras palavras, o requisito essencial para um compromisso contratual.
A palavra status pode ser empregada com utilidade na construção de uma fórmula que expresse a lei do progresso assim indicada, fórmula cujo valor, seja qual for, parece-me suficientemente demonstrado. Todas as formas de status consideradas no direito das pessoas derivaram dos poderes e privilégios que residiam antigamente na família, e ainda conservam, em certa medida, essa coloração original. Se empregarmos o termo status, de acordo com o uso dos melhores autores, para designar apenas essas condições pessoais, evitando aplicá-lo a condições que resultam, direta ou indiretamente, de acordo entre as partes, poderemos dizer que o movimento das sociedades progressivas tem sido, até aqui, um movimento do status para o contrato.
Poucas proposições gerais sobre a época a que pertencemos parecem, à primeira vista, tão prontas a obter concordância quanto a afirmação de que a sociedade de nosso tempo se distingue principalmente das gerações anteriores pela amplitude do espaço ocupado pelo contrato. Alguns dos fenômenos em que essa proposição se apoia estão entre os mais frequentemente destacados para observação, comentário e elogio. Poucos de nós deixam de perceber que, em inúmeros casos nos quais a lei antiga fixava irreversivelmente a posição social do indivíduo desde o nascimento, a lei moderna permite que ele a construa por meio de convenção. Várias das poucas exceções que restam a essa regra são, aliás, denunciadas constantemente com indignação apaixonada. A questão realmente debatida, por exemplo, na vigorosa controvérsia ainda travada sobre a servidão dos negros, é se o status de escravo pertence a instituições já superadas, e se a única relação entre empregador e trabalhador compatível com a moralidade moderna é aquela determinada exclusivamente por contrato. O reconhecimento dessa diferença entre o passado e o presente integra a própria essência das mais célebres especulações contemporâneas. É certo que a ciência da economia política, o único ramo da investigação moral que fez progresso considerável em nosso tempo, deixaria de corresponder aos fatos da vida se não fosse verdade que o direito imperativo abandonou a maior parte do campo que antes ocupava, deixando os homens livres para estabelecer, por si mesmos, regras de conduta com uma liberdade que jamais lhes fora concedida até época recente.
A tendência da maioria das pessoas formadas em economia política é considerar universal a verdade geral sobre a qual sua ciência se apoia. Quando aplicam essa verdade como arte, seus esforços dirigem-se, em geral, a ampliar o domínio do contrato e a restringir o do direito imperativo, exceto na medida em que este seja necessário para garantir o cumprimento dos contratos.
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