A reponsabilidade civil por ato lícito

USTÁRROZ, Daniel. Reponsabilidade civil por ato lícito. São Paulo: Atlas, 2014.

Qual reparação devida a uma família que perdeu um membro após tomar uma vacina contra uma gripe epidêmica a qual levava à morte? Deveria o Estado ser responsabilizado? Deveria o fabricante ser penalizado? Deveria os desenvolvedores da vacina indenizarem? Seria plausível considerar o bem comum maior e deixar que cada um chorasse suas perdas? Seria momento de fazer concessão aos anti-vacinas e interromper essa política pública? Questões difíceis como essas são tratadas tanto pela ética quanto pelo direito. Uma recente abordagem jurídica ao tema foi apresentada como tese de doutorado (UFRGS, 2013) e livro pelo advogado Daniel Ustarroz.

No Brasil a responsabilidade de reparar danos é objetiva para atos ilícitos. Ou seja, não importa a intenção, mas se a conduta não era lícita ou um excludente de ilicitude não é aplicável, seu responsável é obrigado a reparar, respondendo seu patrimônio caso não o faça voluntariamente. Todavia, o dever de pagar quando o ato é lícito é ainda algo pouco discutido.

A tese de Ustárroz versa sobre a admissibilidade na justiça comutativa ou distributiva a compensação do dano gerado por uma atividade lícita, com a condição de o sacrifício do particular ser excessivo. (2014, p.112).

O autor fundamenta sua tese na teoria do solidarismo francês de Léon Bourgeois (1851 – 1925), com paralelos na sociologia de Durkheim, absorvidos no direito, considerando as relações jurídicas como indivíduos dependentes uns dos outros. Na ocasião do dano, mesmo na atividade lícita, pois os indivíduos devem tomar riscos para viverem em sociedade, deve-se haver reparação do dano. Todavia, esses danos devem ser indenizados levando em conta a diluição do prejuízo à sociedade. Assim, a reparação não é por talião, mas por juízo de equidade.

Além da introdução e conclusão, o corpo da obra está dividido em duas partes. Na primeira parte Ustárroz apresenta a doutrina solidarista, desde sua origem nas relações mutualistas observadas na biologia até às formulações políticas da Terceira República Francesa. Naquela época, o político e recipiente do prêmio Nobel da Paz, Léon Bourgeois formulou a doutrina do Partido Radical, uma terceira via entre o liberalismo desfreado e o dirigismo socialista. Em seguida, o autor retrata a recepção do solidarismo jurídico, especialmente no âmbito do direito contratual por doutrinadores como Christophe Jamin e Denis Mazeaud. Os reflexos dessa doutrina aparecem na seguridade social, na universalização dos votos, no salário-mínimo, licença-gestante, nos quais a sociedade compartilha os ônus para que haja um benefício comum, mesmo que um indivíduo particularmente não vá se beneficiar desses institutos. Isso deve-se ao chamado quase-contrato social formulado por Bourgeois. Nessa doutrina, se o indivíduo aceita a associar-se e beneficiar do trabalho alheio, também deverá responsabilizar-se pela existência do outro. No direito privado aparece o solidarismo jurídico nos contratos de seguro, planos previdenciários e de saúde.

Na segunda parte Ustárroz aplica o conceito de solidarismo jurídico no ordenamento jurídico brasileiro. O autor inicia demonstrando a correlação entre o solidarismo francês com os princípios de socialidade, eticidade e operabilidade nas relações jurídicas subjacentes no Código Civil de 2002. No direito civil, o CC2002 elenca várias formas de indenizar, geralmente decorrente de atos ilícitos fundados na culpa ou na assunção de riscos em comportamentos lícitos. O autor emprega casos jurisprudenciais, como rompimento de noivado e o estado de necessidade, para ilustrar a responsabilidade civil lícita e extracontratual.

Como meio de instrumentalizar a responsabilidade, o autor vê a conduta lícita geradora de danos como fonte subsidiária do dever de indenizar. Havendo outra fonte que enseja a reparação do dano, o próprio autor recomenda que não se aplique a compensação pelo ato, pois contrariaria o princípio de socialidade. O viver em sociedade requer riscos, tornando inviável demandar reparação por cada perda lícita que houver. Assim, somente o dano especial e anormal deveria ser reparado quando atingem as pessoas de forma grave. Dessa forma, deve-se buscar uma seleção dos danos indenizáveis e seus correspondentes meios alternativos para compensação.

Se a reparação do dano oriundo de ilícito visa a justiça corretiva, pautada pelo princípio da reparação integral do dano; a compensação por ato lícito é relativa à justiça distributiva, sendo regida pelo princípio de equidade. Por fim, seria admissível meios alternativos à reparação integral, inclusive o arbitramento da compensação.